区块链、代币、智能合约的若干法律问题

成遇.....

　　针对当前火爆与纷扰的区块链与比特币话题，国际知名的法律服务联盟IR Global日前组织了一次国际虚拟圆桌会议。参加此次会议的都是各个国家的法律专家，其中包括瑞士的Diego Benz先生、荷兰的Robert Koopmans先生、沙特阿拉伯的Thomas Paoletti先生、巴西的Martim Machado先生、德国的Marcus Van Bevern先生、美国的John F. Friedmann先生、卢森德的Benoît Duvieusart先生、新加坡的Joyce Tan女士以及斯诺伐克的Imrich Vasil先生。
　　邦信阳中建中汇律师事务所作为IR Global 的成员律所，一直在关注此次圆桌会议;在会议的讨论报告出来以后，我们第一时间总结了这次会议的内容并整理成文，与读者分享。同时，我们认为，面对区块链、比特币、智能合约这些新兴事物，重要的不是各个国家及与会专家的观点与答案，因为随着时间的推移与技术的发展，这些观点与答案都可能改变;重要的是这些与会专家所提出的新问题，以及各个国家及与会专家试图解决这些新问题的思路，这些能很大地启发我们中国法律人。
　　加密货币的法律地位
　　加密货币(Cryptocurrency)，有时也叫数字代币(Digital Token)，或直接简称为代币(Token)，是一种匿名的虚拟货币，它本质上是一组代码，并借助密码学的设计，使得只有它的拥有者才能转移或支付它。
　　1. 加密货币能用来支付商品和服务吗?
　　关于加密货币，首当其冲的问题便是人们能不能使用它来支付商品和服务。从法律的角度看，这并不构成什么大问题，因为依民法的意思自治原则，即使加密货币不被看作是法定货币，交易人也可以使用它来交换商品与服务，只不过，这个交易不叫买卖合同，而叫“以物易物”的交换合同。
　　但“以物易物”又会带来新的问题：任何商品都有价值，并以货币估值;如果加密货币按传统货币来计算，它升值了。那么购买加密货币的交易要不要收增值税呢?这一问题，现今没有答案。
　　2. 加密货币是法定货币吗?
　　如果加密货币是法定货币，用它来进行的交易就可以称作买卖合同。但很可惜，在大多数参会专家所在的国家(包括德国、荷兰、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西)，都不把加密货币看作是法定货币。
　　但它如果不是法定货币，那又是什么呢?这里，各个国家的看法就不同了。美国认为它是证券类资产，德国的BaFin(联邦金融监管局)认为它是类似于外国货币的金融工具，巴西认为它是无形资产，沙特阿拉伯则把它看作是无体物。后面我们将看到，这种对加密货币的不同定性，将影响着各个国家对ICO的监管政策。
　　有一个国家与众不同，那就是卢森堡。卢森堡的CSSF(证券金融监督委员会)认为，当有足够多的人以加密货币作为交易的支付手段时，就可以把加密货币看作是一种法定货币。但似乎这个“足够多的人”的条件直到现在还不满足，所以卢森堡还没有把加密货币认定为法定货币，而将其看作是双方合意的投资。
　　3. 加密货币能用来支付员工工资吗?
　　如果加密货币是法定货币，它当然能用来支付员工工资。但正如上面所述，几乎没有国家承认它是法定货币。当然，正如在我国实践中存在的以礼品代替奖金的现象，公司能用加密货币替代工资吗?在这方面，德国的一些网络初创公司开了先河，它们用比特币支付员工薪水。但是由于比特币在德国不是法定货币，所以依照德国的法律及相关判决，用比特币最多可支付员工薪水的25%，而且员工也可以拒绝接受比特币。
　　4. 加密货币可用来做为公司出资吗?
　　理论上应该是可以的，因为即使加密货币不是货币，至少也可以看作是有价值的物，如果它能被正确估值，其作为非金钱出资方式在理论上应该是可以的。
　　区块链的法律应用
　　区块链(Blockchain)实质上是一个网络上公开的、分布式记账薄，去中心化和去信任是其核心特征。因为区块链具有安全、透明和高效的特点，它在商业上具有广泛的应用前景。而它在法律事务上的应用也将改变着现在的法律服务图景。比如，在区块链上存贮的数据，不会因人的主观愿意而被篡改，所以在区块链上执行合约就能去除人的主观因素的影响，这也会使得人的行为更具有预期性。由此引申开来，在公司治理与法律责任的管理方面(它们实际上也是对人的行为的管理)，区块链很可能会改变现有的管理模式。
　　此外，用户只要在区块链上进行注册，就能实现信息公示，并且这些注册的信息是透明的和无法篡改的，因此是可信任的。这能在很大程度上取代政府机关、银行、公证机关提供的注册服务。但这种注册服务也可能会产生其他方面的影响，尤其在发生侵权或违约时，因为区块链上的任何注册信息都是不可撤销的，所以损害一旦造成就难以撤销。
　　法律人眼中的智能合约
　　智能合约(Smart Contract)是一段可自动执行的计算机程序，也是一个系统的参与者;当合约执行的条件出现时，智能合约就能自动执行。
　　1. 智能合约的法律属性
　　从法律人的角度看，智能合约的称谓具有误导性，因为它并不是法律意义上的合约，而仅是合约的一种执行或履行方式。事实上，智能合约只是一个数字程序(一段代码)，而不是合同内容，它缺乏合同的一般必备条款，比如合同所采取的形式、终结、适用法律等条款。
　　2. 智能合约带来的法律难题
　　就商业应用来讲，因为运用了区块链的分布式公开记账技术，智能合约能广泛地用于保险、物流行业、商业争议和物联网等方面。但这些应用也会带来新的法律问题：首先是用户隐私问题，因为智能合约上的信息都是公开的，所以就会产生数据的保密与保护难题。其次，智能合约是不可撤销的，而在现实生活中，有时合约是需要被撤销的，所以当用户选择智能合约作为合约的执行方式时，在其需要撤销原合约时，他就需要引入新的智能合约，这个新的智能合约的内容是：如果合同一方违约，则合同另一方有权避开;这很麻烦。再次，智能合约可以是匿名的，当匿名的智能合约出现法律争议时，争议的另一方是谁都无法确定，通过传统的诉讼方式解决争议将是十分困难的。
　　ICO的监管之路
　　ICO(Initial Coin Offering，首次代币发行)是指，在一些数字代币的交易平台上首次发行数字代币，供该平台上的用户认购与买卖。
　　参会专家所在国家的金融监管机构对ICO的态度差异甚大。有如美国SEC这般直接认为ICO是诈骗犯罪温床的，也有如瑞士、新加坡这样早期对ICO采取自由化路径的，更有对ICO采取保守或谨慎态度的(比如斯诺伐克)——不碰不清楚的事物。造成这种态度差异的原因在于，ICO是一个新兴事物，各个国家没有专门针对ICO的法规。
　　可以想见，在没有专门法规的情况下，如何对ICO进行规范，大致会有以下几个思路：
　　1. 遵循“法不禁止即自由”的路径
　　ICO完全是一些网络平台的自发行为，是一种技术推广，不是金融活动。因此，没有专门监管的必要。我们看到，瑞士和新加坡以前大致就是遵循这样的路径，所以ICO在瑞士和新加坡十分活跃，截至2017年9月底，全世界6个最大的ICO中有4个是在瑞士进行的。
　　但是，数字代币交易的匿名性，十分有利于犯罪分子从事诈骗和洗钱活动。而且，数字代币的市值波动巨烈，其二级市场不稳定，发行人也不承担回赎义务，会给投资者带来巨大的风险。面对这些情况，即使是瑞士和新加坡这种对ICO宽容的国家，也在考虑进行监管。所以，就存在下面的这种路径。
　　2. 金融监管机构监管的路径
　　从法律角度看，金融监管机构只能对金融相关业务进行监管。因此，为了能把ICO纳入金融监管，就需要把数字代币认定为证券类产品。对于具体ICO中的数字代币是否是证券类产品，各个国家又有不同的处理方式：
　　(1)直接将ICO中的代币认定为证券类产品。这是巴西、沙特阿拉伯所采取的路径，因此，在这些国家的每个ICO都要接受金融监管机构的审核与持续监督。
　　(2)根据ICO的发行白皮书的内容，来决定待发行的代币是否是证券类产品。这是荷兰、新加坡、卢森堡、瑞士等国家现在或将来会采取的路径。当ICO待发行的代币更像是一种技术应用，应该不受金融法规的约束，不用接受金融监管机构的监管;反之，当代币更像是一种证券或交易工具时，则要接受相关法规的约束和相关机构的监管。而对ICO待发行的代币是技术应用还是证券，则主要是依据于其发行白皮书中的条款与内容来判定。但作判定的人是国家的金融监管机构，为保证这种判定的透明性，新加坡的MAS(金融管理局)还专门出版了一份DTO(数字代币发行)的指南。