肖飒律师：区块链创业者，你“不小心”犯法了吗？

不算个事

2018年被认为是区块链元年，很多创业者前赴后继地投身于这一浪潮之中。区块链创业项目也如雨后春笋般拔地而起。然而，在落地到实体经济时，技术创新从来不是唯一的考量。至少法律，就是必须迈过去的一道门槛，你可以选择对它视而不见，但它一定不会无视你的存在；你可以选择对它进行模棱两可的揣测，但它一定会回报你泾渭分明的判定；你可以不懂它的喜恶，但它一定知晓你的善恶。总而言之，选择权，在你；但决定权，不归你。

本着“惩前毖后，治病救人的朴素想法”，3月20日，大成律师事务所的肖飒团队，专门针对区块链创业团队，提供了公益的法律咨询服务，此前他们也对ICO“投资人”提供过公益咨询。肖飒律师是北京大成律师事务所合伙人，兼任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副秘书长，主要从事互联网金融法律业务与金融证券刑事辩护业务，在该领域拥有良好声誉。肖飒律师在她的公众号上，发表了《虚拟货币交易所，有罪吗？》、《币圈黑客“双杀”、也必然有“双刑”等待？！》、《如何合规发展区块链项目？》等重磅文章，可以看到她对区块链领域的密切关注与思考。
巴比特记者海伦就“区块链创业者的法律困惑”这一议题，对肖飒律师进行了专访。以下为专访内容。

一、区块链创业者的法律误区


巴比特记者：区块链创业者在法律层面的困惑集中在什么方面？有哪些普遍误解？
肖飒律师：做了几场公益咨询，印象最深刻的是似乎大家对于法律的熟识程度不够。满脑子都是“我只要不是本着骗人的心，就不会触犯刑法”，这种想法在当下法律环境下，应该说是幼稚的。除了诈骗类犯罪，我国刑法还有侵犯经济秩序、公司管理等方面的罪名规定。
以刑法第179条为例，擅自发行股票债券罪，ICO在美国等国家通过豪威测试后，大多数coins        okens被认定为“证券”，在我国也有类似倾向，如果把发币看成一种企业发行类股票的有价证券进行融资，那么，则在我国境内发ICO有可能涉嫌刑法第179条。
如果在外国交易所发币，中国人购买或则危害到中国金融管理秩序或安全，那么，我国刑法照样有管辖权。
试图禁止交易所出售代币给中国客户的想法是好的，但是在实际操作上其实很难实行。而且即便附加了，也挡不住各国刑法的“长臂”“日本刑法就规定，外国人在外国犯罪，日本刑法也可以管辖”。

二、法律可以为技术创新让步吗？


中国人民大学法学院副院长杨东曾描述到：“2011年，人民银行给支付宝发了第一张支付牌照。但一直都没有明确法律义务。目前，电子商务法当中，明确了人民银行给第三方支付机构发放行政许可的支付牌照，也就有了一个明确的法律依据，这充分证明中国金融创新发展，很多情况下都没有法律法规的授权，进行实践创新，经过很长时间以后再给予确认。”
巴比特记者：这是不是说明法律在特定情况下是可以为技术创新让步的？如果是，这个特定情况有什么标准？
肖飒律师：并不是所谓的“让步”，由于我国是成文法体系，也就是法律都是以国家有权机关制定的具体法律文件的形式表现出来的，这样的体系有着稳定性与确定性的特点。但是稳定性必然也就表现出了适应性较差的特点，但技术创新产生后，在我国既有的法律中是缺乏专门对其的监管规制内容的，因此国家部门需要在对该创新内容具体了解，充分研究的基础上，通过立法活动创制专门的法律法规对其进行规制，而这是需要时间的。

三、区块链带给司法的“困惑”


巴比特记者：懂技术的人未必懂法，懂法的人也未必能完全理解技术。区块链技术的创新性，是否也给司法判定带来了诸多困惑？如何判定披着区块链技术外衣的人，做的是好事还是坏事？如何划定合适的边界？
肖飒律师：带给司法的其实并不能说是“困惑”，毕竟司法判断是要拨开案件事实去探寻其背后的法律逻辑的。区块链技术的创新，不需要司法官来判断，法院需要做的是结合证据与事实，对该技术的运用是否侵害了社会法益而进行判断，这才是司法评判的核心。
诚然，新技术的运用可能有时会带来一些事实认定上的困惑，但是刑事司法环节中各种专业鉴定人的意见作为证据材料，是能够较好的帮助法官理清案件的。因此，尽管新技术在不断的创新发展，但是却不会给我国司法审判带来较大的“困惑”。
对好坏的区分，核心还是在于对我国法律保护的社会关系有没有造成侵害，如有，则依法处理；如没有，则是我国法律体系下合法有效的创新。

四、发币就一定违法吗？


巴比特记者：区块链项目大体上可以分为两类，发币的和不发币的，这在法律上是不是一个重要的分界线？能否就此给区块链创业者提些建议，怎么才能行走在法律的红线之内？
肖飒律师：发行代币并不必然意味着融资炒作，除了融资目的，很多项目方提出“币”的问题，原因无非两个：
一是黏住使用者（客户），有币就有念想，虽然希望渺茫，但是项目使用人还是愿意通过自己每天“打卡”、“挖矿”来获得一些希望的种子。因此，只要有活着的能增值的币存在，客户就愿意每天来看看项目进展，参与项目推动，甚至成为项目开发拓展的一员。
二是通过币尽快完成全球资本运作。有币发在海外交易所，被广泛认可，融到较大资金，尽快在国内占领市场，不少创业团队是这样想的。
因此，以发币与否作为判断是否违法，并不是十分客观理性。再加之我国法律对社会法益的保障体现在方方面面，要以一两个建议确保每个创业者都完全避免法律风险，还是有些难度。具体情况具体分析，才是适合不同项目创业者的最好办法。

五、代码即法律？


“code is law.”这是大家经常会讲的一个概念，他们认为法律作为一种社区共识，它是以人性为起点，以道德为基础，以利益为条件，以暴力作为信用而形成的一个“合约”，但这个“合约”很容易在高收益的诱使下被破坏，然后违约者被发现后才会受到法律制裁，这是一种“过去式”的惩罚机制。
区块链代码，是一个算法撑起的规则，而且它不会造成文字语言的歧义，如果合约方不遵守，程序将error并停止运行，这是一个“进行时”的执行机制。如果代码没有漏洞，这个规则体系就无法被打破。
巴比特记者：作为律师，您认同“代码即法律”这种说法吗？
肖飒律师：代码即法律，将法律原则植入区块链技术，难度较大。
首先，就公链来看，尽管对世界开放，但是各个国家对于计算机信息的保护程度不同，对于侵犯计算机犯罪的打击尺度也不同，将法律原则作为代码成为链的一部分，说起来简单，做起来难。
主要是是法律原则的抽离难，还需考虑原则适用的例外，甚至例外的例外。
如果从联盟链和私链中植入法律原则，倒是有可行性。但是，我国法律是成文法为主，要将所有法律导入，即便是通过法律专业人士和技术大拿的通力合作完成了，也需要随时迭代还要注意政策变化等。
同时，我们必须理解到世界并非全部数字化的，一个行为的产生，目前条件下不可能直接变成代码挂到链上，也不会直接触发某种智能合约，只能由外界转换成机器语言输入，才能完成”翻译“工作。
最后，法律是各种力量角逐的动态平衡，没有非黑即白，也没有01之差，只是不同历史时期人们对于不同价值观的凝结，这就意味着法律其实不一定是“共识”，历史上也有“恶法非法”之争，辩论了数百年。
所以，代码即法律，有点难。